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(69)而我国行政监管机构属于政府部门，按照职权法定原则必须通过立法来解决其监管权力合法性问题。

反观民事立法实践，必须注意到的一个立法场景是：随着社会情势的结构性变化，传统民法典之外逐步出现了一些具有明显政策性色彩的民事特别法。民法中概括性条款的两种范式有时是相互结合发挥作用的，例如在民事法律行为效力方面，《民法总则》除了规定相应的民事行为能力与真实意思表示之外，还将遵守相关规范的强制性规定与公序良俗纳入条件之中。

(13)前述两种观点的共同之处在于：试图确立民法与宪法相平行的地位。从部门法的角度来说，尽管各自的调整对象、调整方式、价值取向等不甚相同，与宪法的性质、地位、效力等更是迥然相异，但这些均不足以成为排斥宪法价值统合的理由。在立法技术上，狭义的社会法规范尤其需注重横向同其他部门法的贯通、纵向同具体细则的贯通。如是，这些明显反映出学界对新兴法律部门性质定位方面的理解歧义。有学者据此认为，如果缺少宪法监督程序的保障，根据宪法在部门法中就不可能得到实质性的实现，立法过程中的合宪性控制就无法得到真正的落实。

而当变迁程度超越部门法调整的权限范围时，就需要宪法通过规范程序进行解释或者修改。有学者根据历史上宪法之根本法地位、最高法效力尚未得到制度性确立时的场景，无限眷恋地指出，近代民法曾经发挥了当今宪法方才具有的功能，即推动形成了以市民社会与其权利群为基础、目的、转轴，以政治国家及其公权力为服务手段、上层建筑的市民社会—政治国家间的理想关系(20)。便宜原则在适用过程中，要对行政目的进行考察，在诸多行政目的中，如果考虑到教育的目的而进行合义务裁量，那么，其与处罚与教育相结合原则是一致的。

李震山：《行政法总论》，台湾三民书局2005年版，第397页。(77)另一方面，法的安定性与明确性原则依赖处罚法定原则实现，要求行政机关恪守违法——处罚的因果必然逻辑，从而维护法律及其秩序的有序性和稳定性。处罚的合义务裁量产生双重效力。时代不断发展，行政处罚因应行政的变迁，如果继续恪守整齐划一的处罚法定，已经不能应对层出不穷的新的处罚类型，不能应对现实生活中千差万别的个案。

内容提要：处罚法定原则是行政处罚法的首要指导原则，旨在实现立法对行政的控制，然而，由于缺乏对行政效能、个案正义、实质法治等的关照，处罚法定原则很难支撑起一个对现实生活而言足够具体而周延的规则体系。必须强调，行政处罚主体所进行的裁量是合义务裁量。

另一方面，立法所赋予的行政之权变空间是行政权力的核心领域，具有行政保留性质，在一定程度上不仅可以制约立法的规范密度，也可以限制司法的审查密度。然而，只要这种特权符合社会福利并且符合于政府所受的委托和它的目的而被运用时，便是真正的特权，绝对不会受到质难。便宜原则要求行政处罚应当符合行政目的，追求个案正义，在此基础上进行合义务裁量，从而实现便宜原则的价值追求。我国《行政处罚法》第5条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

便宜原则的规范内涵要求，尽管行为人的行为已经满足了应受行政处罚的构成要件，具有可罚性，但是出于行政目的的考量，在个案中仍然可以进行合义务裁量，放弃对此行为的追诉和处罚。⑤Charles H.Koch,Jr.,Judicial Review of Administrative Discretion,54 The George Washington Law Review 469,508(1985). ⑥参见孔令滔：《现代行政裁量与比例原则的适用》，载《公法研究》2012年第1期，第45页。形式意义的法治国与实质意义的法治国并存。⑧可见，对于违反行政秩序行为的追究，完全置于行政机关合义务的裁量，对于违反行政秩序行为的处罚，具有行政违法非刑事化的目标，追求的是行政目的的实现，决定是否实施时，适用便宜原则。

(69)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第77页。然而，这些变通做法的存在并非偶然，而是与现代行政之广泛性、多样性和复杂性有着必然联系。

(78)由于社会契约论赋予法律公意的正当性，因此依法律行政便先天具备了难以抗拒的理性魅力。其一，便宜原则追求的目的主要是个案正义，而处罚与教育相结合原则也追求个案正义，但是同时要考虑类案，甚至要教育整个社会公众，教育的目的至少在价值位阶上不比处罚的目的低。

当前，我国行政处罚法主要以惩罚为目的，制裁性特征明显，这种理念建基于奉行自由意志与风险自担的秩序行政。(80)郑永流：《法治四章》，中国政法大学出版社2002年版，第102页。(三)便宜原则与平等原则 平等原则是宪法的基本原则，可以拘束立法、行政和司法，然而一直有人从行政法律关系中行政主体和相对人的不对等地位、行政行为一旦做出即发生效力等角度，质疑平等原则难以成为行政法的一项基本原则。(74)由此，自由裁量在其措辞上，其实是一种误导，因为严格说来，一切裁量皆受约束，绝非完全自由，合乎义务是任何裁量的本质，只存在合义务裁量或者受法律约束的裁量。(75)所谓合义务，即规范和控制裁量权，制定法的作用有限，因为制定法既然赋予了行政机关裁量权，它就不可能再对授权机关裁量处置的事务做更进一步明确的规定，否则行政裁量就无裁量可言。(34)[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第1页。

在一个特定案件中基于特别考虑适用了便宜原则，那么未来对于相同的案件，就需要适用平等原则。(17)肖金明：《行政处罚制度研究》，山东大学出版社2004年版，第74页。

其二，形式法治所提倡的依法律行政，最终仍然要指向一堆空洞的不确定性法律概念，因此，倘若不能借助实质法治的价值元素填充依法律行政的内核，形式法治反而容易放任行政的恣意滥权。(13)参见洪家殷：《行政罚》，载翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2009年版，第815页。

他甚至进一步断言：所有法治政府都是法律统治和人的统治的结合。例如，崔卓兰提出社会效益原则，认为行政处罚仅是行政机关执法中所采用的手段，其目的包括警戒教育有轻微违法行为的行政相对人的直接效益，以及消除一般违法和不安定因素、稳定社会秩序的间接效益。

由于行政各领域存在本质上的差异性，不同领域的违法行为对社会秩序产生的不良影响又有所不同，所以行政处罚在各个领域所需要的便宜裁量空间之大小和范围有所不同，这就要求立法审慎判断，尤其注意不得侵犯便宜原则。⑦参见陈清秀：《处罚法定主义》，载廖义男主编：《行政罚法》，台湾元照出版有限公司2008年版，第72页。(53)See Keith Hawkins,The Use of Discretion,Clarendon Press,1992,p.11. (54)参见李惠宗：《行政罚法之理论与案例》，台湾元照出版有限公司2007年版，第94页。但是该原则也并不是禁止任何形式的差别待遇，而是容许透过客观的衡量，合理地加以区别，依照事务的本质来判断是否以及多大程度上容许对于特定情事秩序加以区别。

同时，处罚额度限定在三千元以下确实可以体现出立法为了避免便宜主义被滥用而采取的较为审慎的态度，但最高额三千元以下的罚锾在实务上并不多见，这种限制实际上排除了适用便宜原则的可能。所以，行政机关必须加强便宜原则的适用，以期打破恶法亦法的逻辑。

未来，应该借鉴在公法上与我们具有同源性、制度理念更为先进的德国、奥地利等国的实定法范例，在我国《行政处罚法》中对便宜原则加以规定。第16条第1款规定科处罚锾时，在主文上须注明如无力缴纳罚锾时，得易科拘留。

(93)分析便宜原则与平等原则之间的关系，需分别探讨便宜原则与禁止恣意和行政自我拘束两项子原则之间的关系。(23)因此，警察国时代的便宜主义只受到行政权力之目的与功能的正当性制约。

(49)参见邓子庆：《处罚前三名彰显执法智慧》，载《法制日报》2012年10月26日，第07版。(27)1895年出版的《德国行政法》第四章警察国家之后，在第五章法治国开篇即指出警察国是旧的法律形态和现在的法律形态之间的过渡阶段，是新的国家制度的孕育者。虽然说，经由以上两条可以解释出便宜主义存在的空间，但是如果认为以上两条是便宜主义的一般性根据未免牵强。所以，一项法律规范无论如何难以量身定造出针对所有人而言都是最佳的权利义务配置，这时候必须关照到个案的正义，综合考虑法律、道德、正义、伦理等规范要求，即在普遍正义的指引下，对个案进行妥帖处理所体现的正义。

普遍正义也称为制度正义，它可能采纳的不是某一部分人的正义观，也可能不是所有人的正义观，但它是一种共识，最大公约数的共识，制度正义在法治国家通常都是以法律规范来表达的。行政决定大范围的不可接受或难以接受有很多原因，比如违法行政、执法手段粗暴等，但不接受不是问题的关键——无论多么完美的制度都无法避免某些情况下的不接受，大范围才是问题的关键。

而便宜原则恰是正义、人权等价值元素进入形式法治内核的入口，其规范化的应用是联结形式法治与实质法治的理想桥梁。(102)参见庞凌：《法律原则的识别和适用》，载《法学》2004年第10期，第34页。

(79)参见[美]理查德·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2011年版，第6页。(62) 行政处罚作为一种特殊的行政行为，其目的追求也有一定的特殊性，行政处罚的目的应该包括两个：第一，惩戒当事人，迫使行为人尽快消除违法状态。